{8}(P10)最后,最大化原理。
但执行局的这种行政化设置在破解一部分地方保护主义的同时,也造成了强制执行就是一种行政关系的假象。这种情况一方面等于把本应由审判机构行使的审判权交由执行局来行使,进一步违反了审执分离的原则。
对于强制执行,一方面我们要知道法院和被执行人之间的关系是三面关系中最核心的关系,但是又不能把这一面关系的作用扩大化、绝对化。(三)执行依据的要件 从世界各国来看,审判程序和执行程序呈现出两种不同的构造。因此,这样一种行政化的体制容易导致不公正向上层延伸,为上级法院滥权提供了基础。曾经有一个案子,一家人建了一堵墙,但邻居说这一堵墙有碍自己的风水,要求把这一堵墙拆掉,建墙一方不同意,于是诉诸法院。基于诉讼合作主义的理念,检察监督也包含有支持、保障之义,这一点在当前语境中更加重要。
实践中有很多不符合执行程序的案件进入了执行程序,这也是导致执行难的原因之一。而当事人诉讼行为,无论是与效诉讼行为还是取效诉讼行为,其合法性及程序效果均应接受民事诉讼法的调整或者交由法官判断,不属于检察监督的范围。第三人依法解除合同的,人民法院应当准许,已经采取的查封、扣押、冻结措施应当解除,但人民法院可以依据申请执行人的申请,执行被执行人因支付价款而形成的对该第三人的债权。
我国在查明被执行人责任财产方面三种模式并行。对于法院滥用审判权和执行权的积极行为,要视该行为的违法程度、对当事人程序权利和实体权利侵害的程度,来确定检察监督的重点。这在我所研究的各个国家的强制执行法中都是空前绝后的。要区分法院的一般程序违法行为和严重程序违法行为,将民诉法第170条第(四)项、第200条第(七)项到(十一)项所规定的严重程序违法行为作为检察监督的重点。
然而,执行法律关系中法院与被执行人之间关系的准则,却与审判法律关系中法院与被告之间的关系有天壤之别。以及维持必需的猪圈、羊圈等。
有人会问,这是不是违反了民事诉讼法的基本原理,怎么法院凌驾于被执行人之上呢?之所以允许强制性,允许法院凌驾于被执行人之上,就是因为债务人欠了债,而且不履行生效的法律文书,当然强制没商量。被执行人对第三人有到期债权的,由申请执行人向法院说明,并请求法院冻结这个到期债权,法院对此并不进行实质审查。法院调解过程中找到了风水先生,寻求破解的办法,风水先生掐指一算,说只要在这面墙上挂一面小镜子,就不会影响到邻居家风水了。比如说银行按照法院的要求,冻结了被执行人五百万的银行存款,如果银行未经法院许可擅自解冻,致使这五百万被划走,法院就可以追究银行作为协助执行人的责任,限期银行把被划走的五百万追回,如果限期内没有追回,银行就要在擅自解冻并被划走的数额范围内承担责任。
除了瑞士以外,其他的国家都要求必须先经过审判程序生成法律文书,即生成执行的依据。判断法院执行对与错有一个时间基准,即以法院实施查封、扣押、冻结措施的时间作为基准。这些与强制执行制度本身的规律是完全不符的,一方面导致申请执行人权利得不到实现,另一方面由于财产被查封扣押,被执行人也无法处分,导致财产不能做到物尽其用。但执行局的这种行政化设置在破解一部分地方保护主义的同时,也造成了强制执行就是一种行政关系的假象。
这种情况一方面等于把本应由审判机构行使的审判权交由执行局来行使,进一步违反了审执分离的原则。对于强制执行,一方面我们要知道法院和被执行人之间的关系是三面关系中最核心的关系,但是又不能把这一面关系的作用扩大化、绝对化。
(三)执行依据的要件 从世界各国来看,审判程序和执行程序呈现出两种不同的构造。因此,这样一种行政化的体制容易导致不公正向上层延伸,为上级法院滥权提供了基础。
曾经有一个案子,一家人建了一堵墙,但邻居说这一堵墙有碍自己的风水,要求把这一堵墙拆掉,建墙一方不同意,于是诉诸法院。基于诉讼合作主义的理念,检察监督也包含有支持、保障之义,这一点在当前语境中更加重要。实践中有很多不符合执行程序的案件进入了执行程序,这也是导致执行难的原因之一。而当事人诉讼行为,无论是与效诉讼行为还是取效诉讼行为,其合法性及程序效果均应接受民事诉讼法的调整或者交由法官判断,不属于检察监督的范围。如果强制执行制度完全抛开申请人和法院关系、申请人和被执行人关系的话,强制执行制度就变成一个行政法律关系,但实际上是抛不开的,因为所有的执行行为都必须建立在申请执行人拿着生效法律文书启动执行程序基础之上,而且所有的执行行为都是为了满足债权人的私权而展开的。对于不动产,以申请人提供的该不动产的登记证明或为被执行人所有的证明文件即可查封,如在建工程,依据在建工程的许可文件,未登记的土地使用权,依据土地使用权的审批文件等确定权属。
正是因为这三面关系中具有不同于民事诉讼制度的一些特点,审执分离、制定单独的强制执行法才有必要和可能。我们讲强制执行法律关系,一方面强调它跟我们的审判法律关系有共通性,都是三面关系,这决定了民事执行权、执行程序的司法性质。
在各个国家的强制执行法中,都对执行法院如此规定,因为这是执行法院唯一的使命,是其存在的正当性基础。(2)没有登记或不能登记的不动产。
双方对这一方案都表示同意,法院据此做出了调解书。第三人要求继续履行合同的,应当由第三人在合理期限内向人民法院交付全部余款后,裁定解除查封、扣押、冻结。
我的意见是提高执行程序的门槛,给付内容不明确的不能进人执行程序,谁家的孩子谁抱走,审判机构的问题由审判机构解决,没有解决就不能进人执行程序。但是,这并不意味着我们要抛弃另外两面法律关系—申请执行人和执行法院的法律关系、申请执行人和被执行人的法律关系—这两面的法律关系要遵循民事诉讼法律规定。所谓审执分立的原理即与这一层关系的法律规制有关。当然也有一部分的行为执行可以替代执行,比如要求被执行人在一定期限内将房子腾空,被执行人拒不执行的,法院可以指定一个搬家公司将房子腾空,物品交由指定的保管人保管,所产生的搬家费用以及保管费用由被执行人负担。
由于被执行人报告和申请执行人提供两种方式作用有限甚至一度程度的失灵,在每年250余万件执行案件中,大部分案件依赖法院调查。这就意味着后面的执行程序可以以效率作为最高的价值。
民事审判追求实体判断,而民事执行追求形式化的判断。为什么国家机器这样一种长着牙齿的权力可以为私人服务呢?这是因为国家禁止私力救济,运用国家的暴力取代了私人的暴力,私人暴力行为被认为是违法甚至犯罪。
强制执行就是要迅速地实现生效法律文书确定的权利。被执行人出卖但尚未办理过户登记手续的财产。
是指当执行依据指定义务人为一定的意思表示的执行,其目的在于引起一定法律效果的发生。例如,对民诉法第200条第十三项审判人员审理该案件时有贪污受贿,徇私舞弊,枉法裁判行为的的规定,应当采取限缩解释方法,仅当审判人员的上述违法行为经有罪刑事判决认定的情况下,才可作为挑战既判力的再审事由。执行中当然也包括行为执行标的,甚至人身作为执行标的的情况,但是在强制执行制度中最主要的还是财产作为执行标的。在特别情况下,如对于追索赡养费、抚养费、抚育费的执行、制裁决定和附带民事诉讼判决的执行,不依当事人的申请而是法院依职权移送执行。
对被执行人已经处置的财产在一定条件下也可以采取执行措施。由于判决中给付内容不确定,进人执行程序之后,具体利息就由执行人员来计算,如果双方对于执行人员计算出来的数字不满意,就又产生新的实体争议。
对于法院的法律文书,并非只要有给付内容便可以执行,还要受制于其他很多的条件。意思表示请求权的执行。
(五)遵循有限监督、适度监督原则 一方面,要尽量慎用对执行裁定的抗诉制度,另一方面,要严格把握执行检察监督的作用范围,重点对消极执行行为、侵害当事人基本人权的执行行为等进行监督。与此相对应,审判程序应以公正而非效率作为最高价值。
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